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MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO

DIRECCIÓN DE APOYO FISCAL

CONCEPTO 19390

 16 DE JUNIO DE 2011

 

Tema: Monopolio sobre licores destilados

Mediante Oficio radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asunto, plantea usted que esa "Administración Departamental suscribe con otros departamentos convenios interadministrativos para el intercambio de licores en los cuales se pactan unidades mínimas a introducir al Departamento del Valle por parte del departamento foráneo y viceversa" por lo que solicita:

"(...) conceptuar sobre la viabilidad jurídica de fijar en los convenios sanciones por el incumplimiento en la introducción de las cantidades mínimas, teniendo en cuenta los siguientes aspectos:

1. Es procedente que el Gobernador comprometa los recursos de su departamento a través de un convenio que a lo largo del tiempo se ha considerado sin cuantía?

2. El departamento del Valle a través de su Industria Licorera, estaría también expuesto a sanciones por el incumplimiento de las cantidades mínimas pactadas con otros departamentos.

3. Existe un mecanismo que obligue a los gobernadores foráneos a modificar los convenios para incluir las sanciones (de ser estas procedentes), teniendo en cuenta que los convenios vigentes están suscritos a largo plazo y se consideran voluntad entre las partes"?

Sea lo primero anotar, que las respuestas emitidas por esta Dirección se efectúan de manera general y abstracta, en los términos y con los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera que apuntan a la solución de casos puntuales, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio.

Para dar respuesta a su consulta, se hace necesario inicialmente dar un repaso a las normas que regulan el ejercicio del monopolio sobre licores destilados, partiendo para ello del contenido del artículo 336 de la Constitución Política, el cual en torno al mismo precisa, en cuanto a su ejercicio que "Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental", de lo que se destaca que si bien el monopolio existe por autorización constitucional su establecimiento, así como su organización, administración, control y explotación exige un régimen propio fijado por ley.1

1 En este sentido lo expresó la Corte Constitucional mediante Sentencia C-475 de 1994, así: "(...) De los apartes transcritos, (se refiere a los apartes del artículo 336 de la C.N.) claramente se observa que la creación de un arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público, debe hacerse por medio de una ley. Y de otra parte, que lo relativo a la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos deberá someterse a un régimen propio. (...)".

Frente a los requisitos para la existencia del monopolio de licores destilados téngase presente que independientemente de que con posterioridad a la Constitución de 1991, no se ha dictado la ley que lo establezca y fije el régimen propio a que se refiere el artículo 336 constitucional; la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en Sentencia C-571 de 2004, ha expresado que subsiste el Decreto 1222 de 1986, frente a la expedición de la Constitución de 1991, y por tal razón las normas que, en relación con el monopolio de licores dicta esa norma, mantienen su vigencia, posición acogida además por la Sección Tercera del Consejo de Estado2, así como por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esa misma Corporación.3 De tal manera, aunque no se haya expedido la ley de régimen propio para el monopolio de licores, las normas anteriores a la Constitución de 1991 mantienen su vigencia, y en tal virtud las mismas, junto con normas expedidas posteriormente, regulan el ejercicio del mismo por parte de los departamentos, sin que en momento alguno éstas les otorguen facultades a los departamentos para establecer o modificar las condiciones previamente establecidas por la Constitución y la ley so pena, claro está, de incurrir en excesos y por esa vía viciar de nulidad los actos así expedidos.

2 CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN TERCERA Consejera Ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ Bogotá D. C, uno (1) de marzo de dos mil seis (2006) Radicación número: 47001-23-31-000-1996-04901-01(15471).

3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero Ponente: SUSANA MONTES DE ECHEVERRI Bogotá D.C., noviembre siete (7) de dos mil dos (2002) Radicación No. 1458.

Bajo este contexto, revisemos lo previsto en los artículos 121 y 123 del Decreto 1222 de 1986, los cuales recogieron lo establecido en los artículos 61 y 63 de la Ley 14 de 1983, así:

"Artículo 121. De conformidad con la Ley 14 de 1983, la producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia, las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en esta Ley.

Artículo 123. En desarrollo del monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, los departamentos podrán celebrar contratos de intercambio con personas de derecho público o de derecho privado y todo tipo de convenio que dentro de las normas de contratación vigentes permita agilizar el comercio de estos productos.

Para la introducción y venta de licores destilados, nacionales o extranjeros, sobre los cuales el departamento ejerza el monopolio, será necesario obtener previamente su permiso, que sólo lo otorgará una vez se celebren los convenios económicos con las firmas productoras, introductoras o importadoras en los cuales se establezca la participación porcentual del departamento en el precio de venta del producto, sin sujeción a los límites tarifarios establecidos en esta Ley". (Negrillas fuera de texto).

Por su parte, la Ley 788 de 2002, al referirse al tema estableció:

"Artículo 51. Participación. Los departamentos podrán, dentro del ejercicio del monopolio de licores destilados, en lugar del impuesto al Consumo, aplicar a los licores una participación. Esta participación se establecerá por grado alcoholimétrico y en ningún caso tendrá una tarifa inferior al impuesto.

La tarifa de la participación será fijada por la Asamblea Departamental, será única para todos los [sic] de productos, y aplicará en su jurisdicción tanto a los productos nacionales como extranjeros, incluidos los que produzca la entidad territorial".

Dentro de la tarifa de la participación se deberá incorporar el IVA cedido, discriminando su valor". (Negrillas fuera de texto).

Del análisis de las normas trascritas, se concluye que ejercer el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, o gravar con el impuesto al consumo dichas actividades al interior de un departamento, es una decisión que corresponde sopesarla y tomarla al mismo departamento,

dependiendo de las particulares circunstancias y condiciones que se presenten en su jurisdicción en relación con el tema. En caso de optarse por el monopolio sobre los licores destilados, su establecimiento y la reglamentación para su ejercicio corresponden en forma exclusiva a la Asamblea Departamental a través de ordenanza. Para ello, el departamento está facultado para celebrar convenios económicos que permitan regular la producción, introducción y venta de los productos monopolizados, de acuerdo con la reglamentación que haya adoptado la Asamblea Departamental y las normas que regulan la contratación administrativa vigentes (Ley 80 de 1993).

No obstante, sin perjuicio de la facultad que la ley otorga a las asambleas para regular el monopolio, debe precisarse que dicha facultad, conforme con el artículo 336 superior, debe efectuarse con sujeción a la ley de régimen propio que, como se vio, hoy día no es otra que la Ley 14 de 1983, compilada por el Decreto 1222 de 1986, el cual en el mismo artículo 121 expresamente señala que tal regulación debe efectuarse "conforme a lo dispuesto en esta Ley. De manera que, se pone de relieve que esa facultad se encuentra limitada por la ley, a este respecto, se pronunció la Corte Constitucional4 quien señaló que, en tratándose de monopolios rentísticos, si bien es cierto que la ley puede delegar ciertos aspectos en las asambleas, no es menos cierto que deben observarse estrictamente los requisitos señalados en la ley que autoriza su ejercicio, sin que sea posible pensarse en la existencia de una soberanía para regularlo a su acomodo.

4 Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-258 de 1996, Magistrado Ponente: Dr. FABIO MORÓN DÍAZ "El tema de los monopolios rentísticos guarda, en el punto que se examina, cierta similitud con la facultad que se le reconoce a las entidades territoriales para imponer contribuciones, sujetándose en todo caso a los dictados de la ley que crea o que simplemente autoriza esas contribuciones; sujeción a los marcos legales que resguarda el principio de legalidad e indica, a la vez, que esas entidades territoriales pese a gozar de la aludida facultad carecen de la soberanía fiscal, situación que, mutatis mutandis, es predicable tratándose del monopolio que ahora se examina, debido a que la ley lo autoriza, correspondiéndole a los departamentos proveer a su aplicación concreta sólo en atención a la ley que los autoriza para monopolizar la producción del alcohol impotable, competencia ésta que no coloca los atributos propios de la soberanía en cabeza de los departamentos. [...]". (Negrillas ajenas al texto original).

De tal manera, lo que se pretende hacer ver es que la facultad que tienen las asambleas para la regulación de los monopolios rentísticos, como lo es el de licores destilados, está delimitada por la ley, es decir que serán los requisitos y las formas establecidas en ella los que se aplicarán para su ejercicio. En consecuencia, del análisis de la Ley 14 de 1983, compilada por el Decreto 1222 de 1986, y la Ley 788 de 2002, se observa que los requisitos para la producción, introducción y venta de licores destilados en ejercicio del monopolio, se limitan a la obtención del permiso del departamento previa la suscripción de los convenios económicos en los cuales se establezca la tarifa de la participación, sin que en momento alguno se haga referencia a la posibilidad de fijar cantidades mínimas de introducción al departamento. En este mismo sentido se pronunció esta Dirección, así:

"[...] De otra parte, el artículo 123 transcrito, para efectos de la Introducción al departamento, y venta de los productos monopolizados en su jurisdicción, establece que debe obtenerse previamente su permiso, y sujeta ese permiso únicamente a la celebración de los convenios económicos con las firmas Introductoras (independientemente de si son productos nacionales o productos extranjeros) en los cuales se establezca la participación del departamento en el precio de venta.

Como se observa, las normas vigentes no establecen la potestad de los departamentos para otorgar o no el permiso, ni para condicionarlo al cumplimiento de volúmenes de venta, o pago tanto del impuesto como de la participación porcentual; únicamente condiciona el permiso, al pago de la participación porcentual.

Sin embargo, en la práctica, la mayoría de los departamentos que ejercen monopolio, con la finalidad de proteger su propia industria, en detrimento incluso de las rentas departamentales, han venido aplicando prácticas no autorizadas en la Ley, estableciendo para los introductores de licores, e incluso en algunos casos, para los distribuidores de los productos que elabora su propia fábrica, el pago tanto de la participación porcentual, como del impuesto, generando un doble gravamen que incide en el

precio final de los productos y en la competividad de los mismos en el mercado.

De otra parte, contrariando el texto legal, establecen como condicionamiento de la autorización para la introducción y venta de los productos, volúmenes periódicos, que en la mayoría de los casos no pueden ser cumplidos por los introductores de licores, condicionamientos que además no son iguales para todos, sino que varían dependiendo del cliente y del tipo de producto, generando con ello tratamientos desiguales vetados por las normas y tratados internacionales.

Estas prácticas generaron las conocidas demandas ante el Tribunal Andino, el cual ha fallado en contra de Colombia y a favor de los demandantes, por considerar que se daba un trato desigual e inequitativo para los productos extranjeros [...]".5 (Negrillas ajenas al texto original).

5 Dirección General de Apoyo Fiscal Oficio No. 2172 del 7 de mayo de 2002.

6 Respecto al artículo 29 de la Constitución Política, en lo referente al principio de legalidad, la. Corte Constitucional ha expuesto: "Esta disposición consagra el principio de legalidad en materia sancionatoria, expresado en la doctrina jurídica con el aforismo latino 'nullum crimen nulla poena sine lege', que constituye parte integrante del principio del debido proceso y en virtud del cual tanto las conductas ilícitas como las sanciones correspondientes deben estar determinadas en ley anterior a la ocurrencia de los hechos respectivos". (Negrillas fuera del texto). (Corte Constitucional. Sentencia C-124 de 2003. M. P. Jaime Araujo Rentería).

7 OSSA ARBELÁEZ, Jaime. Ob. Cit. Pág. 238.

8 Se debe indicar, además, que cualquier actuación de orden administrativo debe estar regulada, previamente, en el ordenamiento jurídico, tal como lo dispone el artículo 121 de la Constitución Política: "Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley".

En este orden de ideas, a juicio de esta Dirección, en el marco de la normatividad que hoy día rige el ejercicio del monopolio, no es dable el establecimiento de volúmenes mínimos de introducción por parte de los departamentos pues ello excede las facultades que al respecto les otorgan aquellas.

Siguiendo esta misma línea argumentativa, esto es, el alcance de las facultades de los departamentos para el ejercicio del monopolio, nos referiremos ahora a la facultad sancionatoria en materia contractual, para lo cual nos serviremos de lo expresado al respecto por el Consejo de Estado, así:

"[...] El principio de legalidad se ha establecido como uno de los más importantes instrumentos de garantía ciudadana, un verdadero límite a los poderes del Estado, y más aún frente al ejercicio del poder punitivo. Es la propia Constitución Política -artículo 29- quien impone a las autoridades judiciales y administrativas realizarlas actuaciones de conformidad con los principios del debido proceso, incluida la legalidad y tipicidad de las conductas. Dispone la norma:

"El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

"Nadie podrá ser juzgado sino conformo a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio".6 (Negrillas fuera del texto).

Este precepto contiene un mandato claro: las autoridades -administrativas o judiciales- tienen la obligación de adelantar sus actuaciones conforme al principio de legalidad; más aún cuando se trata de la potestad sancionadora, como quiera que él es pilar fundamental del derecho sancionador del Estado.7 8

Teniendo en cuenta que los servidores públicos deben adelantar sus funciones con observancia del ordenamiento jurídico, esta obligación se predica, igualmente, frente al desarrollo de la actividad contractual del Estado, pues para la consecución de los distintos fines dispuestos por la Constitución, es necesario que las conductas públicas se adecúen y ejerzan obedeciendo la ley, esto es, respetando las competencias definidas por la normatividad.

En este orden de ideas, para valorar la legalidad de la imposición de las multas v de la cláusula penal pecuniaria en los contratos, como ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, se debe verificar, siempre, si dicha potestad se encuentra autorizada por la ley y en el contrato mismo, toda vez que la administración debe tener en cuenta que siempre que se acuda a una de estas figuras, en materia contractual, deberá cumplirse, previamente, con los postulados propios del principio de legalidad.

Sin embargo, el principio de legalidad, en materia contractual, tiene variantes, matices o características que no comparte el común de los procedimientos sancionatorios. Se trata del hecho de que aquel tiene diversas lecturas o aplicaciones: una fuerte y otra débil.

La primera hace alusión a que la falta y la sanción deben estar contempladas en una ley, en sentido formal o material, de manera que la garantía de la legalidad se incrusta en lo más íntimo del principio democrático, pues se exige que una norma con la jerarquía y solemnidad de la ley sea quien desarrolle el ius puniendi del Estado. De este tipo es el régimen sancionador penal, disciplinario, fiscal, y en materia contractual aplica para la sanción de caducidad.

La otra, la débil, donde se enmarcan la mayoría de las sanciones contractuales, hace relación a que lo determinante no es que una Ley sea quien contemple las faltas v las sanciones, sino que sea una norma -por ejemplo un reglamento- quien en forma previa y clara las estipule. A este grupo pertenecen buena parte de las sanciones administrativas, como las educativas, las cuales no están consagradas en una ley expedida por el legislador o por el ejecutivo al amparo de facultades extraordinarias, sino en simples reglamentos administrativos internos.

Algunas de las sanciones contractuales podrían enmarcarse en esta clasificación, pues es claro que la ley -bien la que expide el Congreso o bien los decretos con fuerza de ley- no las contempla de manera directa -salvo excepciones-.9 Tal es el caso de las multas v de la cláusula penal pecuniaria, que están autorizadas

9 En este sentido, la Ley 828 de 2003, contempla de forma directa la imposición de multas a efectos de controlar la evasión frente al sistema de seguridad social, al respecto dispone: "ARTÍCULO 5o. SANCIONES ADMINISTRATIVAS. Las autoridades o personas que tengan conocimiento sobre conductas de evasión o elusión, deberán informarlas en forma inmediata al Ministerio de la Protección Social tratándose de pensiones o riesgos profesionales y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Sena, ICBF o a la Superintendencia Nacional de Salud. El Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud o la autoridad competente según el caso dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la queja, correrán traslado al empleador o trabajador independiente responsable, quien deberá acreditar el pago o la inexistencia de la obligación que se le imputa en un plazo de treinta (30) días. En el evento en que no se acredite el pago en el plazo mencionado, existiendo obligación comprobada y no desvirtuada, el Ministerio de la Protección Social o la Superintendencia Nacional de Salud, según sea el caso, impondrá las sanciones previstas en la ley, que tratándose de multas, no podrán ser inferiores al cinco por ciento (5%) del monto dejado de pagar. (...)" "ARTÍCULO 8o. REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN. (...) "Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que debe imponer tanto la Superintendencia Nacional de Salud o quien haga sus veces como el Ministerio de la Protección Social, al empleador y al afiliado que no entregue la documentación. Las multas por el incumplimiento a este deber podrán llegar a los 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, graduados conforme la gravedad de la infracción y será destinada a subsidiar la cotización en salud de los cabeza de familia desempleados en los términos y condiciones que determine el Gobierno Nacional. (...)" "ARTÍCULO 9o. El parágrafo 3 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 quedará así: Registro único de proponentes. Para realizar la inscripción, modificación, actualización o renovación del registro único de proponentes, las Cámaras de Comercio deberán exigir prueba del cumplimiento de las obligaciones parafiscales. Las personas jurídicas probarán su cumplimiento mediante certificación expedida por el revisor fiscal o en su defecto por el representante legal; las personas naturales mediante declaración juramentada. En caso de que la información no corresponda a la realidad, el Ministerio de la Protección Social o la Superintendencia Nacional de Salud impondrá una multa de diez (10) a treinta (30) salarios mínimos legales vigentes al revisor fiscal o representante legal firmante sin perjuicio del pago que deban hacer por los aportes que adeuden. El valor de la multa en lo que respecta al Sistema

General de Seguridad Social en Salud será destinado a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía." (Negrilla fuera del texto).

10 Consejo De Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Consejero ponente: Enrique Gil Botero Bogotá D. C, noviembre trece (13) de dos mil ocho (2008) Radicación número: 68001-23-31-000-1996-02081-01(17009).

por la ley, pero no previstas en ella, sino en cada contrato, en caso de que las partes las pacten.

Obsérvese cómo el "principio de legalidad" -es decir, la predeterminación de las conductas en la Ley-, en materia contractual se reduce a la simple "tipicidad" de la conducta -es decir, a la descripción y especificación normativa del comportamiento prohibido-, pues lo determinante no es que la Ley contemple la falta y la sanción, sino que estén previamente definidas en cualquier norma, sin que importe que sea o no una ley quien lo haga.

Por tanto, en materia contractual opera una especie de combinación entre el principio de legalidad y el de la autonomía de la voluntad: el primero exige que las conductas reprochables entre las partes del contrato se contemplen previamente, con su correspondiente sanción, y el segundo permite que sean las partes -no la ley; pero autorizadas por ella- quienes definan esas conductas y la sanción. Se trata, no cabe duda, de un supuesto de ius puniendi sui generé al que regula el Art.. 29 C.P. en lo que respecta, por lo menos, a la legalidad.

En todo caso, tampoco cabría decir que como "el contrato es ley para las partes", entonces se observa rigurosamente el artículo 29 al pie de la letra, pues esta expresión no quiere significar que efectivamente el negocio jurídico sea una Ley, en sentido formal o material, sino que el contrato vincula, como norma jurídica que se dictan las partes. [...]".10 (Negrillas originales, subrayas ajenas al texto).

De conformidad con la jurisprudencia trascrita, si bien es cierto que en materia contractual el principio de legalidad en materia sancionatoria se ve matizado, ello no quiere decir que sea desconocido o inaplicado, pues lo que se infiere es que su aplicación puede ser fuerte o débil dependiendo de la mayor o menor exigencia de encontrarse agotada su regulación en una ley en sentido material o formal, esto es como acto propio del Congreso, o como decreto con fuerza de ley, conforme con el artículo 29 superior. Entonces, aunque en materia contractual la aplicación del principio de legalidad es más débil, ello no significa que quede absolutamente fuera de su órbita, pues como bien lo señala el Consejo de Estado "la predeterminación de las conductas en la Ley-, en materia contractual se reduce a la simple "tipicidad" de la conducta -es decir, a la descripción y especificación normativa del comportamiento prohibido", lo que quiere decir, no otra cosa que la conducta sancionable (como comportamiento prohibido) debe encontrase expresamente señalada en la ley, de manera que pueda el reglamento, ahí sí, establecer la sanción frente al acaecimiento de aquella.

Así las cosas, de pretenderse sancionar la no introducción de volúmenes mínimos de licores destilados a una jurisdicción departamental, dicha conducta, esto es la prohibición de introducir cantidades inferiores a determinado número, debería encontrarse establecida en la ley, o cuando menos ésta debería autorizar al departamento para fijar tales limitaciones, situaciones que no fueron reguladas por la norma que, hoy día, se erige en la ley de régimen propio que gobierna el ejercicio del monopolio, y que, por tanto, a juicio de esta Dirección, impiden el establecimiento de sanciones por ese concepto.

Bajo este contexto, toda vez que sus interrogantes redundan en torno a la posibilidad de establecer sanciones por el incumplimiento a la introducción de cantidades mínimas, se entienden absueltos por sustracción de materia.

Cordialmente,

(Fdo.) LUIS FERNANDO VILLOTA QUIÑONES, Subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial Dirección General de Apoyo Fiscal.